דנג”ץ 10190/17 מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה והשומרון נ’ עליאן
התגברותו של גל הטרור מאז תחילת שנת 2015 הובילה את גורמי הביטחון והדרג המדיני לשקול מדיניות הנוגעת להחזקת גופות מחבלים לצורך משא ומתן. ב-2017 קיבל הקבינט החלטה שלפיה ככלל, גופות מחבלים יוחזרו למשפחותיהם בתנאים מגבילים שיבטיחו את שמירת הסדר הציבורי. עם זאת, לא יוחזרו גופות מחבלים של ארגון חמאס וכן לא יוחזרו גופות מחבלים שביצעו פיגועי טרור “חריגים במיוחד”. במקרה הנדון עמדה על הפרק האפשרות לקבור באופן זמני גופות מחבלים שהיו רוצחים שפלים במיוחד (רוצחי הלל יפה אריאל, הרב מיכי מרק, שיר חג’אג’ ועוד).
המדינה טענה שהחזקת גופותיהם של מחבלים אלו עשויה לסייע בהשגת עסקה לחילופי גופות ושבויים עם ארגון חמאס, שמחזיק בגופות חללי צה”ל סגן הדר גולדין ואורון שאול, ובאזרחי ישראל השבויים אברה מנגיסטו והישאם א-סייד.
במרכזו של הדיון בפסק הדין עמדה השאלה אם בסמכות הצבא לקבור מחבלים קבורה זמנית לצורכי משא ומתן.
הכרעת רוב השופטים הייתה שבסמכות המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים, משיקולים של ביטחון המדינה ושלום אזרחיה, תוך שמירה על כבוד המת ומשפחתו, לצורכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה”ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור.
יהושע קבר את אויביו בו ביום
השופט הנדל, שהיה חלק מדעת הרוב, הוסיף על דברי חבריו התייחסות למקורות מן המשפט העברי בעניין החובה היהודית לקבורת חללי אויב. לדבריו, המשפט העברי מכיל הוראות רבות שקשורות בהכרה בזכות המת לכבוד. אחד המקורות לזכות הזו נלמד מן האיסור להלין למשך הלילה את נבלתו של אדם רשע, שחטא, נענש במיתה ונתלה על העץ. מכאן שכבוד האדם מחייב את קבורתו המכובדת, אפילו אם חטא והוצא להורג. נוסף על כך, נקבע בתלמוד ש”קוברין מתי נכרים עם מתי ישראל, מפרנסים עניי נכרים עם עניי ישראל, ומבקרין חולי נכרים עם חולי ישראל, וקוברין מתי נכרים עם מתי ישראל” (גיטין סא, א).
מכאן, שמצוות הקבורה חלה על יהודי ועל לא יהודי כאחד. השופט הנדל הוסיף להתייחס לחובת הקבורה של חללי האויב, שיונקת משורשיו העמוקים של המשפט העברי, כמו למשל ציוויו של יהושע לבני ישראל לקבור את הרוגי האויב בו ביום, לאחר ניצחון ישראל על מלכי כנען. השופט הנדל מתח קו ישיר בין מלחמות יהושע בן נון לבין המלחמות במדינת ישראל בימינו. היום כאז, ההלכה מכירה בצלם האנוש של האויב, ומחייבת לקבור את חלליו.
קבורת האויב שבטנק ממול
הנדל הציג את סיפורו של הרב נתן אורטנר, שהיה רבה של העיר לוד. הרב אורטנר נשאל בעיצומה של מלחמת שלום הגליל על ידי אחד החיילים שאלה הלכתית מעניינת. החייל סיפר כי פלוגתו פגעה בטנק סורי והרגה את החיילים שבתוכו, וביקש לדעת אם חלה עליו מצווה לקבור את הסורים שלחמו בחיילי צה”ל “ורצו להשמידנו”. בתום דיון רחב קבע הרב כי ניואנסים שונים מבדילים בין הגישות ההלכתיות הקיימות – אך כולן מכירות בחובת הקבורה של חללי האויב.
כבוד זמני למת
השופט הנדל הסביר שקיימות התייחסויות הלכתיות לקבורה ארעית וכי בנסיבות מתאימות, קבורה ארעית יכולה להוות מענה הולם לכבוד המת. אחד התקדימים לכך הוא הפסיקה של הרב עוזיאל מתקופת מלחמת השחרור. הרב עוזיאל התייחס למצב שבו בשעת מלחמה ובשל אילוצי השעה נקבר בקיבוץ איילת השחר חייל אשר משפחתו ומרכז חייו מצויים בעיר תל אביב. הרב עוזיאל פסק כי בהתאם לנסיבות, אפשר לראות בקבורה זו קבורה זמנית, ויש מקום להעביר את הגופה לבית הקברות בנחלת יצחק.
למרות השוני הברור בין המקרה הזה לעניינם של המחבלים, יש בכך לחזק את ההנחה שקבר ארעי ממלא את הדרישה, ולו הראשונית, לחובת קבורת המת וכבודו, ובוודאי מותר לנצל אפשרות זו כשהדבר נצרך לצורך פדיון שבויים, שהיא מצווה ראשונה במעלה.
